Guarda y custodia: El camino completo hacia el bienestar de los menores

Como abogado especializado en derecho de familia, he visto cómo los procesos de separación o divorcio impactan profundamente a las familias. Entre todas las decisiones que deben tomarse, la guarda y custodia de los hijos menores suele ser la más delicada y compleja. Este concepto jurídico ha evolucionado significativamente a lo largo del tiempo, adaptándose a los cambios sociales y a una comprensión más profunda de las necesidades de los niños.

En mi experiencia tratando con cientos de casos, he podido observar la transformación del sistema legal español, que ha pasado de favorecer automáticamente la custodia materna a un enfoque más equilibrado que prioriza genuinamente el interés superior del menor. Este artículo pretende ofrecer una visión completa sobre la guarda y custodia, aclarando conceptos, procedimientos y tendencias actuales.

Ya sea que te estés enfrentando a un proceso de separación, quieras modificar un régimen ya establecido o simplemente busques información, aquí encontrarás las claves fundamentales para entender este importante aspecto del derecho de familia.

¿Qué es exactamente la guarda y custodia?

La guarda y custodia es un conjunto de derechos y obligaciones relacionados con el cuidado directo, convivencia y asistencia diaria de los hijos menores o mayores con necesidades especiales de protección. En términos prácticos, quien ostenta la guarda y custodia es responsable de las decisiones del día a día sobre la vida del menor: su alimentación, horarios, rutinas, cuidados básicos y supervisión cotidiana.

Uno de los errores más comunes que detecto en mi consulta es la confusión entre guarda y custodia y patria potestad. Son conceptos relacionados pero diferentes:

• La guarda y custodia determina con quién vivirá el menor y quién tomará las decisiones cotidianas sobre su vida diaria.
• La patria potestad es un concepto más amplio que incluye derechos y deberes legales sobre los hijos, como la representación legal, administración de bienes y decisiones fundamentales sobre educación, salud o formación religiosa.

Es importante destacar que un progenitor puede no tener la guarda y custodia pero sí compartir la patria potestad, lo que le permite participar en las decisiones importantes aunque no conviva habitualmente con el menor. En mi experiencia, esta distinción es crucial para evitar conflictos posteriores.

La evolución histórica: de la preferencia materna a la igualdad

La regulación de la guarda y custodia ha experimentado cambios significativos con el paso del tiempo. En España, sus orígenes se remontan a la Ley de Matrimonio Civil de 1870, que establecía que los hijos quedaban bajo el cuidado del cónyuge «inocente» en caso de separación. Si ambos eran considerados «culpables», se nombraba un tutor, aunque los menores de 3 años permanecían siempre con la madre.

El Código Civil de 1889 mantuvo estas directrices básicas, pero fue la reforma de 1981 la que marcó un antes y un después, al introducir el divorcio y modificar los criterios de atribución de la custodia. Durante décadas, existió una tendencia clara a otorgar la custodia a las madres, basada en roles tradicionales de género.

Como he podido observar a lo largo de mi carrera, esta preferencia ha ido diluyéndose progresivamente. En 2005, una nueva reforma del Código Civil reconoció explícitamente la posibilidad de la custodia compartida, aunque inicialmente con carácter excepcional. La interpretación jurisprudencial posterior, junto con reformas en algunas comunidades autónomas con derecho foral propio, ha ido consolidando la custodia compartida como una opción cada vez más habitual.

En mi despacho, he sido testigo de esta evolución: de casos donde era casi impensable que un padre obtuviera la custodia, a situaciones actuales donde los tribunales valoran factores objetivos sin presunciones basadas en el género.

Tipos de guarda y custodia

Existen diferentes modalidades de guarda y custodia, cada una con sus particularidades, ventajas e inconvenientes. La elección de un tipo u otro debe basarse siempre en el interés superior del menor, atendiendo a sus circunstancias concretas y necesidades específicas.

Custodia monoparental o exclusiva

Este modelo, que ha sido tradicionalmente el más común, atribuye la custodia a uno solo de los progenitores, generalmente estableciendo un régimen de visitas para el otro. En mi experiencia, funciona adecuadamente cuando:

• Existe una gran distancia geográfica entre los domicilios de los progenitores.
• Uno de los progenitores tiene una disponibilidad horaria muy limitada.
• Se ha producido desentendimiento o abandono por parte de uno de los progenitores.
• Hay problemas graves de adicciones, salud mental o violencia familiar.

He observado que, aunque la custodia exclusiva proporciona estabilidad y rutinas consistentes para el menor, puede generar situaciones donde el progenitor no custodio se convierte en una figura de «fin de semana», debilitando el vínculo paterno/materno-filial. También puede dar lugar a conflictos sobre decisiones cotidianas y a una sobrecarga para el progenitor custodio.

Custodia compartida

La custodia compartida implica que ambos progenitores asumen de forma periódica y alterna la convivencia con los hijos. Esto no significa necesariamente un reparto al 50%, sino un sistema donde ambos padres comparten de manera significativa el cuidado y la responsabilidad sobre los hijos.

Los modelos de alternancia son variados, desde la semana completa con cada progenitor (el más habitual en mi experiencia), hasta sistemas 3-4 o 2-2-3, dependiendo de las circunstancias familiares, la edad de los hijos y la proximidad entre domicilios.

Entre las ventajas que he podido constatar en mi práctica profesional están:

• Mayor implicación de ambos progenitores en la vida del menor.
• Reducción del sentimiento de pérdida o abandono en los niños.
• Reparto más equitativo de responsabilidades y cargas.
• Menor conflictividad a largo plazo (aunque inicialmente puede ser lo contrario).

Sin embargo, requiere condiciones como:

• Buena comunicación entre progenitores.
• Proximidad geográfica.
• Disponibilidad horaria compatible con el cuidado de los hijos.
• Estilos educativos no radicalmente opuestos.

Custodia distributiva o partida

Esta modalidad, menos frecuente, consiste en separar a los hermanos, quedando cada uno bajo la custodia de un progenitor diferente. En mis años de experiencia, he visto muy pocos casos donde se haya aplicado esta fórmula, ya que los tribunales son reacios a separar a los hermanos, considerando que el vínculo fraternal es beneficioso para su desarrollo emocional.

Solo he presenciado su aplicación en situaciones muy específicas:

• Cuando existe una gran diferencia de edad entre hermanos.
• Cuando los propios hijos expresan claramente su preferencia por vivir con progenitores diferentes.
• En casos de necesidades muy específicas de alguno de los hijos que un progenitor puede atender mejor.

Custodia atribuida a un tercero

En circunstancias excepcionales, la guarda y custodia puede otorgarse a una persona diferente de los progenitores, generalmente abuelos u otros familiares cercanos. Esta situación se produce cuando ambos progenitores están imposibilitados para ejercer adecuadamente el cuidado de los hijos.

En mi práctica profesional, he visto que suele ocurrir en casos de:

• Fallecimiento de ambos progenitores.
• Enfermedades graves o incapacidades.
• Situaciones de desamparo o maltrato.
• Adicciones severas que imposibilitan el cuidado de los menores.

Criterios para la atribución de la guarda y custodia

En todas las decisiones relativas a la guarda y custodia, el principio rector es el interés superior del menor. Este concepto jurídico indeterminado se concreta caso por caso, pero existen factores que los tribunales valoran habitualmente:

• Edad y opinión de los hijos: Especialmente relevante a partir de los 12 años, aunque no es vinculante. He visto cómo los jueces adaptan su forma de escuchar a los menores según su madurez, desde entrevistas en despachos hasta observaciones indirectas con niños muy pequeños.
• Vinculación afectiva: La relación previa entre cada progenitor y los hijos. En mi experiencia, los tribunales valoran positivamente la implicación demostrada en el cuidado antes de la separación.
• Capacidad de los progenitores: Incluye tanto la disponibilidad horaria como las aptitudes para atender las necesidades de los hijos. He observado que cada vez se valora más la conciliación familiar-laboral y la implicación de la familia extensa.
• Estabilidad del entorno: Se considera la continuidad en el entorno escolar, social y familiar. Un ejemplo claro: en un caso que llevé, resultó determinante que uno de los progenitores viviera cerca del colegio y de los abuelos que siempre habían estado muy presentes.
• Relación entre hermanos: Generalmente se evita separar a los hermanos, salvo excepciones muy justificadas.
• Arraigo social y escolar: El tribunal valora mantener el entorno conocido del menor, especialmente en edades sensibles como la adolescencia.
• Respeto mutuo: La capacidad de los progenitores para mantener una relación respetuosa y facilitar la relación del hijo con el otro progenitor es cada vez más determinante.
• Circunstancias excepcionales: Adicciones, violencia doméstica o de género, enfermedades mentales graves, etc. pueden ser motivo para descartar determinados modelos de custodia.

Procedimientos legales para establecer la guarda y custodia

El régimen de guarda y custodia puede establecerse por dos vías principales: el mutuo acuerdo o la vía contenciosa.

Establecimiento de mutuo acuerdo

Cuando los progenitores logran alcanzar un acuerdo sobre la guarda y custodia, pueden plasmarlo en un convenio regulador que debe ser aprobado judicialmente. Este convenio debe regular:

• Con quién vivirán los hijos
• El régimen de estancias con el progenitor no custodio
• La pensión de alimentos
• El uso de la vivienda familiar
• Otras medidas relacionadas con el cuidado de los hijos

En mi experiencia como mediador familiar, he comprobado que los acuerdos alcanzados por los propios progenitores suelen funcionar mejor a largo plazo que las imposiciones judiciales. La mediación familiar se ha convertido en una herramienta valiosa para llegar a estos acuerdos, permitiendo adaptarlos a la realidad específica de cada familia.

Proceso contencioso

Cuando no es posible el acuerdo, cualquiera de los progenitores puede solicitar judicialmente la guarda y custodia. El procedimiento varía según se trate de una pareja casada (en cuyo caso formará parte del proceso de separación o divorcio) o no casada (mediante un procedimiento específico de guarda, custodia y alimentos).

Elementos clave del proceso contencioso:

• Demanda inicial: Donde se solicita un régimen de custodia concreto.
• Medidas provisionales: Pueden establecerse al inicio del procedimiento para regular la situación mientras dura el proceso.
• Prueba pericial psicosocial: Realizada por psicólogos y trabajadores sociales adscritos al juzgado. Basándome en mi experiencia, esta prueba suele ser determinante en muchos casos.
• Exploración de los menores: Cuando tienen suficiente juicio (generalmente a partir de 12 años).
• Sentencia: Que puede ser recurrida en apelación.

He observado que los procesos contenciosos suelen ser más largos (entre 6 meses y más de un año) y costosos, tanto económica como emocionalmente. Por ello, siempre recomiendo intentar el acuerdo previo, siempre que sea posible y beneficioso para los menores.

Particularidades por comunidades autónomas

España tiene un sistema jurídico peculiar donde conviven el derecho común y los derechos forales de determinadas comunidades autónomas. Esto genera diferencias significativas en la regulación de la guarda y custodia:

• Aragón: Fue pionera al establecer la custodia compartida como opción preferente en su Ley 2/2010. Aunque posteriormente se modificó, sigue manteniendo un enfoque favorable a la corresponsabilidad parental.
• Cataluña: Su Código Civil contempla la custodia compartida como una opción normalizada, regulando detalladamente el plan de parentalidad.
• Navarra: Desde 2019 cuenta con una ley foral que establece que la decisión sobre la custodia debe atender al interés superior de los menores sin preferencias previas por ningún modelo.
• País Vasco: Su ley de custodia compartida de 2015 promueve la corresponsabilidad parental sin establecerla como régimen preferente.
• Valencia: Aprobó una ley que establecía la custodia compartida como régimen preferente, pero fue anulada por el Tribunal Constitucional por motivos competenciales.

En el resto de comunidades se aplica el Código Civil estatal, que desde 2005 permite la custodia compartida pero sin establecerla como opción preferente.

Tendencias actuales y estadísticas

La evolución en la atribución de la custodia refleja cambios sociales profundos. Según datos del Instituto Nacional de Estadística y el Consejo General del Poder Judicial, la custodia compartida ha experimentado un crecimiento exponencial en España:

• En 2010, solo el 10% de las custodias tras divorcio eran compartidas.
• En 2023, este porcentaje se ha elevado hasta aproximadamente el 45%.

Este incremento responde a múltiples factores:

• Mayor implicación de ambos progenitores en la crianza.
• Incorporación generalizada de la mujer al mercado laboral.
• Evolución jurisprudencial favorable a la corresponsabilidad.
• Cambio cultural en la concepción de los roles parentales.

En mi propia práctica profesional, he observado este cambio: hace una década, solicitar una custodia compartida era casi excepcional; hoy es la opción que planteamos con mayor frecuencia cuando ambos progenitores están capacitados y dispuestos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido determinante, estableciendo que la custodia compartida no debe considerarse como excepcional sino como una medida normal e incluso deseable, siempre que sea compatible con el interés del menor.

Modificación del régimen de guarda y custodia

Una característica importante de las medidas relacionadas con menores es que nunca son definitivas. El régimen de guarda y custodia puede modificarse cuando se producen cambios sustanciales en las circunstancias que motivaron su establecimiento.

Causas habituales de modificación que he observado en mi práctica:

• Cambios en la situación laboral de alguno de los progenitores que afectan a su disponibilidad.
• Traslado de domicilio a otra localidad (especialmente relevante).
• Nuevas relaciones o matrimonios que modifican la dinámica familiar.
• Deseos expresos de los hijos cuando alcanzan mayor edad y madurez.
• Incumplimientos reiterados del régimen establecido.
• Problemas de salud sobrevenidos en progenitores o hijos.

El procedimiento para la modificación es similar al establecimiento inicial: puede ser de mutuo acuerdo (mediante modificación del convenio regulador) o contencioso (demanda de modificación de medidas). La carga de la prueba recae en quien solicita el cambio, que debe demostrar la alteración sustancial de circunstancias.

Un consejo práctico basado en mi experiencia: es importante documentar adecuadamente cualquier cambio relevante que pueda justificar una modificación futura (informes médicos, cambios de domicilio, incumplimientos, etc.).

Preguntas frecuentes sobre guarda y custodia

¿Qué ocurre si un progenitor quiere trasladarse a otra ciudad con el menor?

Este es uno de los conflictos más comunes que veo en mi despacho. El traslado de un menor a otra localidad requiere el consentimiento de ambos progenitores o autorización judicial si comparten la patria potestad, independientemente de quién tenga la custodia. Los tribunales evalúan si el traslado es en interés del menor, considerando factores como el motivo del traslado, la distancia, las posibilidades de mantener el contacto con el otro progenitor y el arraigo del menor en su entorno actual.

¿Puede modificarse la custodia por incumplimiento del régimen de visitas?

El incumplimiento reiterado y sin justificación del régimen de visitas puede ser motivo para solicitar una modificación de la custodia, especialmente si demuestra falta de interés en mantener la relación con los hijos o si conlleva un perjuicio para estos. Sin embargo, he comprobado que los tribunales suelen preferir primero medidas menos drásticas, como requerimientos o multas, antes de modificar la custodia por este motivo.

¿Influye la pensión de alimentos en la decisión sobre la custodia?

Legalmente, son cuestiones separadas, aunque relacionadas. La custodia debe decidirse únicamente en función del interés del menor, no de consideraciones económicas. Sin embargo, en la práctica, he observado que algunos progenitores confunden estos conceptos o buscan determinados regímenes de custodia por sus implicaciones económicas, lo que no debería ser el criterio rector.

¿A partir de qué edad los hijos pueden decidir con quién quieren vivir?

No existe una edad concreta a partir de la cual los hijos puedan decidir. Su opinión es uno de los factores que el juez valora, con mayor peso a medida que aumenta su edad y madurez. Generalmente, a partir de los 12 años su opinión es especialmente relevante, y cerca de los 16-17 años resulta prácticamente determinante, salvo que existan motivos fundados para no atenderla. He visto casos donde adolescentes de 15-16 años han expresado preferencias muy claras que los tribunales han respetado.

¿La custodia compartida implica necesariamente que no haya pensión de alimentos?

No necesariamente. Aunque la custodia compartida suele conllevar un reparto más equilibrado de gastos, si existe una significativa diferencia de ingresos entre los progenitores, puede establecerse una pensión compensatoria para equilibrar la contribución a los gastos del menor. En mi experiencia, cada vez es más común ver sistemas de «bolsa común» para gastos extraordinarios y ordinarios no usuales.

¿Puede otorgarse la custodia exclusiva al padre?

Por supuesto. Aunque históricamente hubo una preferencia por la custodia materna, actualmente los tribunales valoran factores objetivos sin presunciones basadas en el género. He representado a muchos padres que han obtenido la custodia exclusiva cuando las circunstancias lo justificaban, como mayor disponibilidad horaria, continuidad en el entorno del menor o problemas de capacidad en la madre.

¿Qué pasa si uno de los progenitores se niega a cumplir lo acordado sobre la custodia?

El incumplimiento puede dar lugar a varias consecuencias: desde requerimientos judiciales y multas coercitivas hasta, en casos graves y reiterados, una modificación del régimen de custodia. En situaciones extremas, como la sustracción o retención ilícita de menores, incluso pueden derivarse responsabilidades penales. Siempre aconsejo documentar adecuadamente los incumplimientos para poder demostrarlos en un procedimiento posterior.

Tras más de dos décadas trabajando en derecho de familia, una conclusión se hace cada vez más evidente: el verdadero objetivo de cualquier régimen de guarda y custodia debe ser garantizar el bienestar emocional y psicológico de los menores en un contexto de ruptura familiar.

Las mejores soluciones suelen ser aquellas donde los progenitores son capaces de apartar sus diferencias personales para centrarse en el interés de sus hijos. He visto cómo acuerdos imperfectos pero consensuados funcionan mejor que soluciones «perfectas» impuestas.

La evolución hacia sistemas más participativos y corresponsables como la custodia compartida refleja una comprensión más profunda de las necesidades emocionales de los menores, que generalmente incluyen mantener vínculos significativos con ambos progenitores.

Mi recomendación final es buscar asesoramiento profesional temprano y considerar opciones como la mediación familiar para alcanzar acuerdos sostenibles. Porque al final, más allá del régimen concreto establecido, lo que realmente marca la diferencia en el bienestar de los hijos es la capacidad de los progenitores para comunicarse y colaborar en su crianza, a pesar de la ruptura de su relación de pareja.

La guarda y custodia no debería verse como una «victoria» de un progenitor sobre otro, sino como un instrumento para garantizar que, a pesar de la separación, los hijos puedan seguir disfrutando del afecto, cuidado y guía de ambos progenitores de la forma más armoniosa posible.